Reflexões sobre o regime de horário flexível

O horário flexível é um dos temas em voga nas discussões jurídico-laborais dos dias de hoje. No entanto, a verdade é que pouco se tem falado do impacto prático do regime legal no âmbito das relações laborais e que tanto antagonismo tem causado…

No âmbito de um conjunto de medidas adoptadas com vista à conciliação entre a vida familiar e profissional, é no artigo 56.º do actual Código do Trabalho (Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) que consta a mais recente disposição legal que permite ao trabalhador com filho menor de 12 anos o direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível[1].

Não há qualquer dúvida que o legislador teve a melhor das intenções, sendo indiscutível, nos dias de hoje, a importância vital da conciliação entre vida familiar/social, por um lado, e vida profissional, por outro. Qualquer medida que permita contribuir para esta harmonia é de louvar. Contudo, o regime de horário flexível gizado pelo legislador não foi o mais feliz, dando azo a múltiplas interpretações e até abusos, de parte a parte.

Dez anos volvidos, contam-se pelos dedos os acórdãos de tribunais superiores publicados directamente sobre esta matéria (pois ao que parece estas questões resolvem-se quase em exclusivo em sede de primeira instância, o que, a meu ver, comprova a falta de segurança jurídica existente), deixando a interpretação e aplicação prática deste instituto sem um farol que ilumine o caminho a quem pede, a quem é pedido e àqueles que os assessoram.

Analisei ao longo destes últimos anos várias dezenas de pedidos de trabalhadores para que lhes fosse atribuído o regime de horário flexível e se dissesse que nenhum deles se repetiu, quer em conteúdo quer em forma, não andaria muito longe da verdade.

É no mínimo surpreendente ver como uma disposição legal tão relevante e utilizada na prática, permite levantar tantas dúvidas de interpretação e gerar tanta confusão ao fim de tanto tempo em vigor[2].

Conforme referido, os pedidos variam, mas em suma os trabalhadores vêm solicitar ao empregador um horário específico de acordo com as suas necessidades e alguns até indicam quais os dias de descanso semanal obrigatório e complementar que pretendem gozar (fixos ou em certos casos variáveis ou rotativos) e que não pretendem trabalhar em dias feriado.

Estou convicto de que esta abordagem tem por base o disposto no artigo 200.º, n.º 1 do Código do Trabalho que define o horário de trabalho como “a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal”. (sublinhado nosso).

Sucede porém que o regime do horário flexível previsto no artigo 56.º, n.º 1 do CT não se confunde com a definição de horário prevista no artigo 200.º, n.º 1 do CT, pois que o mesmo define com muita clareza que o horário flexível é “aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário”, ou seja, sem abranger a estipulação dos dias de descanso semanal obrigatório e complementar.

Não obstante, por causa de uma lamentável redacção do artigo 57.º, n.º 8 do Código do Trabalho[3], criou‑se a convicção generalizada de que se o empregador não responder ao pedido do trabalhador no prazo legalmente fixado (20 dias), fica obrigado a aceitá-lo, independentemente do que seja pedido pelo trabalhador, esteja ou não relacionado com as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.

Esta convicção está de tal forma generalizada, que até a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) a tem vindo a secundar[4], chegando a tomar a seguinte posição: “(…) convindo clarificar que não compete à entidade empregadora classificar o pedido e atribuir-lhe natureza jurídica diversa do que é expressamente classificada como pretendida pela trabalhadora requerente[5], existindo ainda jurisprudência recente neste sentido[6].

Ou seja, o entendimento dos trabalhadores, da CITE e (aparentemente) até de alguns tribunais, é de que independentemente do que seja pedido pelo trabalhador, bastará que este o faça sob a capa do regime de horário e flexível e duas consequências se produzirão de imediato: i) se o empregador não responder atempadamente, aceita-o tacitamente; ii) se quiser recusar, terá de alegar exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável e remeter o processo para a CITE.

Pode parecer ilógico, mas a verdade é que a CITE e muitos dos que assessoram trabalhadores estão convencidos que: i) a falta de pressuposto legal não é motivo para a não consideração do pedido de horário flexível e/ou; ii) para este poder ser desconsiderado, necessitará o empregador de pedir um parecer da CITE e este ser-lhe favorável.

Levada ao extremo, esta teoria permitiria, por absurdo, que o trabalhador pedisse um aumento salarial no âmbito do seu pedido de horário flexível e, se o empregador não respondesse no prazo legal ou enviasse para a CITE e o parecer fosse desfavorável, o empregador teria efectivamente de lhe conceder o aumento solicitado ou, no limite, interpor uma acção judicial para impedir esse efeito.

Além das questões supra indicadas, e que são de facto relevantes, surge ainda um problema adicional e com maiores implicações práticas, a questão de saber o que é, de facto e de Direito, um horário flexível para efeitos daquele artigo 56.º do Código do Trabalho.

Uma vez mais, a convicção generalizada é de que o trabalhador solicita o horário de trabalho que lhe seja conveniente e o empregador, se pretender recusar o horário solicitado, terá de alegar exigências imperiosas da empresa ou impossibilidade de substituição do trabalhador, em relação àquele horário especificamente detalhado pelo trabalhador.

Salvo melhor opinião, tal interpretação não tem a mínima sustentação na letra da lei. Creio até que a letra da lei é bastante clara, embora a nossa experiência nos diga que não.

O artigo 56.º, n.º 1 do Código do Trabalho estipula que “o trabalhador com filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, filho com deficiência ou doença crónica que com ele viva em comunhão de mesa e habitação tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, podendo o direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos”.

E o artigo 56.º, n.º 2 do Código do Trabalho define em termos legais o que se entende por horário flexível, conforme supra referido.

Por seu turno, o n.º 3 do preceito deixa claro que o horário flexível é “a elaborar pelo empregador”. Deste modo, entendemos que o horário flexível é fixado nos termos do disposto no artigo 56.º, n.º 3 do CT, devendo o empregador:

1. fixar um ou dois períodos de presença obrigatória (por exemplo[7], num PNT de 8 horas pode fixar um período único de 4 horas das 14:00 às 18:00 horas);

2. Estabelecer um período para o intervalo de descanso diário não superior a 2 horas (por exemplo 2 horas);

3. Com base no fixado em i) e ii), indicar (para escolha do trabalhador) os períodos de início e termo do trabalho normal diário, cada um com uma duração não inferior a 1/3 do PNT diário (por exemplo: entrada entre as 08:00 e as 10:40 e saída entre as 18:00 e 20:40).

Com base nestas regras, e partindo dos exemplos supra, o trabalhador saberia que teria sempre de trabalhar entre as 14:00 e as 18:00 horas e depois poderia escolher a hora de entrada de acordo com a sua conveniência, a qual iria influir directamente na sua hora de saída[8], uma vez que o período normal de trabalho diário tem de ser mantido[9].

Em suma, esta é, no meu entender, a melhor interpretação do disposto no artigo 56.º do Código de trabalho, e deveria ser, como tal, o esquema de aplicação deste regime:

 

 

Fica a reflexão, na esperança que este pequeno contributo ajude que este tema tão falado nas sombras passe a ser falado às claras e para todos.

 

 

[1] Este preceito corresponde ao artigo 45º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003 e aos artigos 78º e 80º (parcialmente) da Lei n.º 35/2004, de 29-6. Aquele artigo 45º, n.º 1, compreendia os regimes do trabalho a tempo parcial e da flexibilidade do horário, matérias que o actual Código do Trabalho dividiu pelos artigos 55º e 56º, respectivamente.

[2] https://observador.pt/2018/06/25/casos-de-horario-flexivel-para-pais-dominam-queixas-na-cite/ :”A questão da flexibilização de horários dos trabalhadores com filhos tem dominado a lista de pareceres da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego.”

[3] Que vem, pasme-se, desde a redacção original constante na Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho.

[4] Com todas as limitações inerentes à própria composição da CITE.

[5] Parecer n.º 276/CITE/2019 – Ofício 1121/2019 de 15/05/2019.

[6] Ac. Relação de Lisboa, datado de 27-03-2019, processo n.º 12279/16.1T8LRS.L1-4, disponível em www.dgsi.pt :”Ainda que a ré entendesse que a pretensão da autora era de recusar por não se compaginar a horário flexível, deveria a mesma comunicar à autora por escrito, a sua intenção, estando também obrigada a submeter o processo à apreciação da CITE”.

[7] Por facilidade de exposição não se terá em conta a existência de período de funcionamento do estabelecimento.

[8] Funcionado como um uma espécie de harmónio, pois quanto mais cedo entrar ao serviço mais cedo sai e vice-versa.

[9] Por simplificação não abordamos a possibilidade prevista no artigo 56.º, n.º 4 do CT.

 

 

 Gonçalo Ramos

Abogado

Derecho Laboral y de Empleo 

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